徐煥東：政府采購異常低價成交當謹慎
2018年11月20日 11:05 來源：中國政府采購雜志 【打印】 
2017年以來，政府采購連曝超低價格甚至零預算、零報價中標成交消息。
3月先后有廈門市信息中心采購外網云服務公開招標，495萬元的預算，騰訊云公司竟以一分錢中標。接著，遼陽市信息中心公共信息資源共享平臺硬件建設項目，由中國電信集團遼寧省遼陽市電信分公司、中國電信系統集成有限公司遼寧分公司組成的聯合體，同樣以1分錢元的中標金額拿下，而這個項目的預算金額是892.95萬元。更有甚者，電信、移動、云賽智聯0元中標1200萬元上海市電子政務云項目；接著4月10日又出現了山東淄博市政務云平臺公共服務云合作服務商采購項目的公告，實行單一來源采購方式，采購預算價格為0，且不接受任何高出或者低于0的報價，直接指定供應商為浪潮軟件集團有限公司。
如此多的1分錢和0元成交，究竟是政務云特殊到沒有成本，還是預算價格編制過度離譜。對于這些情況，社會不同方面有質疑，有贊成，莫衷一是。只是有一點可以肯定：不管采購是價格過低，還是預算價太離譜，這些公之于眾的政府采購項目都一路綠燈，如期進行或成交，并沒有遇到法律制度環節的“阻撓”。
實際上，政府采購究竟是否可以以低于成本價、或者低于常理的超低價格成交，是個世界性的、世界各國都關注的、關系到多方面規則與利益的老問題。世界各國及國際組織的政府采購制度和規則，幾乎都有防止超低價格惡性競爭的規定。我國不僅對政府采購在法律制度方面有明確的防止低于成本價成交的要求和條款，而且對于整個市場經濟交易和運行，同樣禁止為排擠其他供應商而出現的低于成本價成交。
但為什么現實中卻屢屢出現低價成交而沒有實際的防范手段？為什么明顯有問題的政府采購項目，不僅能順利成交，而且還有許多贊許者？
基于此，本人希望從幾個方面針對具體問題做些探討。并最終提出這樣的命題：政府采購異常低價成交當休矣！
第一，政府采購成交價越低越好嗎？只要政府獲得了超額好處，就可以默許甚至放任嗎？
毫無疑問，政府采購與市場其他交易一樣，必然涉及公共資源稀缺問題，政府采購當然要求盡可能低些的價格。一方面，在滿足政府各項功能需求的情況下，低價可以獲得更好的經濟效果。但是，政府采購成交價格越低越好嗎？政府獲得超低價格、獲得超高回報就好嗎？
事實上，在上述的幾個1分錢或0報價中標或成交情況發生后，就有不少人認為，采購當然追求最低價，政府采購也不例外。政府以1分錢價格買下了原本預計需要幾百萬元才能獲得的商品或服務，難道不是巨大的收獲嗎？不是更符合納稅人和社會公共的利益嗎？也許正是基于這種考慮，認為超低價格的供應商才應該順理成章地中標、成交。
顯然，以上的認識出現了很大偏差。應該說，這種認識只看到了一個方面。只看到政府采購的市場性，認為價格越低“便宜”越大。
相反，如果全面看問題，就會輕易發現這種偏差。
如上所述，政府采購尋求低價成交并沒有錯，但是政府采購的公共本質決定了其目標的多樣性。政府采購作為一種社會公眾行為，不僅要追求經濟效果，同時還承擔其他多方面的職責。涉及采購價格過低內容，至少下面的要求和目標必須重考慮：
首先，政府采購的主要目標之一，就是能夠更好地、恰當滿足公共需要，為有效履行公共職責服務。而采購價格過低，很可能帶來“便宜無好貨”、產品質量和服務低下不能滿足需要等履約風險。此種案例比比皆是。事實上，在不少情況下，采購價格可能高一些，但所獲得的產品功能和性能大提高，或者節能環保能力能有較大提升，同樣是一種很合算的采購選擇。
其次，政府采購必須遵守和維護市場公平經濟秩序。我國為建立和維護正常的市場競爭秩序頒布了《反不正當競爭法》，規定不得以低于產品成本的價格排擠競爭對手。顯然，政府采購不僅作為一種市場交易行為應該遵循反對不正當競爭的相關法律，而且作為一種政府支配的采購行為，更應該帶頭遵循反不正當競爭法律。同時，與政府采購相關的法律制度同樣做出了若干法律規定（見下面第三方面的問題），要求政府采購不應低于成本價成交。因此，雖然政府采購必須追求盡可能合算的價格成交，但必須以不低于成本價成交，以不破壞市場正當競爭為底線。
再次，政府采購還必須維護供應商的正當利益，以與供應商雙贏共利為長久目標。政府采購中采購人與供應商是典型的“對立統一”共存關系。政府作為采購需求方，需要有供應商的積極參與和配合，而供應商只有在政府采購市場中獲得公正、公平交易機會，才會保持這種積極參與意識。
相反，如果政府采購中一些實力強勁的公司能夠通過極端低價排擠其他供應商獲得不當得利，而其他供應商無利可圖甚至虧損，必然會嚴重挫傷供應商參與的積極性和主動性，政府采購最終也會因為失去優良供應商和有效競爭而蒙受損失。
在我們對政府采購價格調查了解中，大多數供應商對于過度低價競爭都心有余悸，認為爭報低價是無賴之舉。供應商對政府采購價格戰結論是：采購人與供應商雙輸。不打價格戰等死；打起價格戰就戰死。雖然有些言過其實，但這種體驗應該不是空穴來風。
最重要的是，政府采購作為一種公共行為，必須圍繞公共利益、全局利益考慮問題，確立立場和規則，在立場和規則確定之后，就必須堅持立場和遵守規則。遵循市場規則、平等交易、公平競爭是鐵律，不應該因為一些額外的利益改變遵循規則的立場。
第二，市場競爭及政府采購關于防止異常低價競爭的法律制度不夠明確嗎？
從理論上看，政府采購屬于公共行為，必須實現包括公平公正競爭在內的一系列目標。但理論最終要落在行動上才有實際意義，即如何通過法律制度規范來具體實現才有意義。從這個角度看，我國在建立市場經濟秩序方面早已經做了明確的規定，在政府采購和招標、投標方面都進行了規制。
在法律制度體系方面，首先有規范整體市場經濟運行規則的《反不正當競爭法》，其中第十一條規定，“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”政府采購是市場交易行為，同樣要受到這部法律的約束；其次，《招標投標法》第三十三條規定，“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。”《招標投標法實施條例》第五十一條第五款規定，“投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價，評標委員會應當否決其投標?！逼渲械谖迨臈l規定，“評標委員會認為，排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質量和不能誠信履約的，應當要求其在規定的期限內提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補，以此類推。”發改委、財政部等七部委令（第12號）《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十一條，“在評標過程中，評標委員會發現投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理?！?/span>
而新近通過并已開始實施的財政部第87號令《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十條規定，“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產品質量或者不能誠信履約的，應當要求其在評標現場合理的時間內提供書面說明，必要時提交相關證明材料；投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會應當將其作為無效投標處理。”雖然對低限定還有些粗線條，但也體現了對于異常低價的擔憂和預防。
第三，國際社會政府采購面對低價競爭是何態度？有何具體規定？
需要說明的是，國際社會對于公共采購可能出現的異常低價成交普遍持反對和防范態度，由此明確規定防止異常低價競爭。
聯合國2011年重新修訂的《公共采購示范法》第一章第20條新增關于“否決異常低價提交書”的規定，“即如果提交書的出價相對于采購標的異常偏低，引起了采購實體對供應商或承包商履約能力的懷疑，在采購實體已經以書面形式請求該供應商或承包商提供可以履行采購合同的資質證明后，仍然對該供應商或承包商持有懷疑，那么，采購實體可以否決該提交書。”
世界貿易組織2012年《政府采購協議》的規制。2012年3月，世界貿易組織政府采購委員會頒發了《政府采購協議》的新文本。其第15條第6款規定，“收到價格異常低于其他投標價格的投標，采購實體可以核實供應商是否符合參加條件和是否具備履行合同條款的能力。即對于價格異常低于其他投標價格的投標，采購實體可以進行審查，從而避免不合理競爭的發生。審核的內容主要包括供應商是否符合參加條件，以及是否具備履行合同條款的能力。”
歐盟2014年公共采購法律體系的規制。歐盟2014年公共采購法律體系中《2014公共部門采購指令》（指令2014/24/EC）第69條第3款和第5款規定，“（1）給予采購當局拒絕投標書的權力。若能夠確定投標書所包含的異常低價的原因歸咎于經濟運營者并沒有履行其應當遵守的社會、環境及勞動方面的法律義務，則采購當局應當拒絕該項投標書；（2）向成員國施加了向其他成員國提供相關信息的義務。根據其他成員國的申請，成員國應當通過行政合作的形式提供任何由其主導的、與經濟運營者所提供證明其提交的價格或者成本具備合理性的證據及相關文件。”
世界銀行2016年《項目新采購框架和規章》的規制。世界銀行新版采購協議《項目新采購框架和規章》（New Procurement Framework and Regulations for Projects）于2016年7月生效。其中，《世界銀行對于投資項目融資借款人的采購規章》（The World Bank Procurement Regulations For IPF Borrowers）5.65-5.67款新增了對于非正常低價標的規定。5.65款定義“非正常低價投標或提案是結合其他因素，投標或提案價格看起來如此之低以至于借款人擔心材料問題和投標人或提案人是否具備按合同提供價格履行的能力。”5.66款規定借款人針對潛在非正常低價投標應當尋求包含詳細價格分析、合同標的物、范圍、應用的方法、進度計劃、風險與責任分配和投標邀請文件任何其他要求的書面澄清證明。5.67款賦予借款人拒絕投標的權力，在價格分析后，如果借款人認為投標人未能證明其有能力按提供價格履行合同，借款人應當拒絕投標。
第四，產品成本永遠說不清嗎？成本說不清就沒有辦法？
《反不正當競爭法》、《招標投標法》、政府采購相關法律制度都明確規定采購價格不得低于成本價。但有人認為，產品成本價并沒有尺度和標準，通常很難說明某次成交的產品實際成本究竟是多少。既然說不清，禁止低于成本價成交也就無從說起。于是，關于禁止低于成本價成交的法律條款，實際上喪失了法律約束力。并以此為借口，否定存在有如通常所說的低于成本價競爭。
的確，產品成本尤其是參與競爭的某些具體的產品成本，有時難以說清，加上相關法律沒有明確界定成本范圍和內容，如究竟是生產制造成本，還是批發、進價成本，是社會必要勞動換算的平均成本，還是單位個別成本，法律上并沒有明確界定。
但問題是，是不是產品成本難說清，價格是否低于成本就沒有辦法界定？低價競爭就無法限制，相關法律就無法落實了呢？對此，答案也應該是否定的。
何謂異常低價？一般認為至少應該包括兩個方面：一是價格不合常理。典型的如1分錢成交預算890萬元的項目，實際成交價比預算價低了8.9億倍，是不是不合常情常理？二是明顯低于成本價格。說1分錢不合情理，那1萬元是否就合乎情理，多少合乎情理？所以還是需要一個基本標準為依據，這個標準應該是大體的、社會平均成本為基準成本界線。如某種產品開發、制造、提供、服務等的社會基本成本，雖然各實體具體的產品成本可能存在差別，但如今企業財務系統、國家稅收系統、網絡交易系統等大數據高度發達，并不妨礙人們對某種產品成本做一個基本界定。在社會大體成本確定的前提下，確定一個不能再低的成本線，并以此作為異常低價，并規定政府采購中各供應商的報價、成交價不得或者不宜低于此價，這是完全可能的。
也許有人認為異常低價確定困難，或者異常低價界線并不客觀，異常低價限制會阻礙價格競爭，嚴重的可能通過較高的低價限制導致最終只能高價成交。
應該承認，這些風險是存在的，就如目前政府采購必須先公開預算價一樣，預算價也并不一定都客觀準確，但它卻成了實際上的法定最高限價。而現實中因最高限價制訂偏離出現的問題并不少，但有一個高限價，總比沒有要好。而異常低價限制有似于預算價的確立，只要規定好制訂異常低的程序、規范異常價制訂人的責任，是完全可以操作的。
第五，如果中標或成交價格與預算價偏差大，是不是采購預算價格太離譜？誰應該對采購預算價負責？
有一種意見認為，供應商愿意1分錢成交，前提應該是其認為值得、合算。認為這是市場決定價格，競爭決定價格，因此無可厚非。
問題是，從另一個角度看，如果承認供應商的價格是市場有序競爭形成的，具有合理性，那公布的如890萬元、高出成交價格8.9億倍的預算價格，是不是太離譜了？而且后來山東某市政務云采購標價為0，是不是間接證明政務云采購不需要成本？那么，應該追問數百萬元的預算價格是怎么確定的？由誰確定的？依據什么而來定的？定得離市場成交價差別如此之大，應該承擔責任嗎？如果預算價的確太離譜，是否意味著預算價制訂有很大的隨意性，那預算價意義何在呢？
可以肯定的是，數百萬元的預算價格1分錢成交，如果預算價格沒有問題，那成交價一定遠遠低于實際成本，符合低成本競爭的不當行為標準，應該被制止或廢除；如果成交價格沒有問題，不是低于成本競爭，那么預算價格就太過離譜，預算價格的確定者應該承擔確定過高預算價格的責任。
第六，供應商后續有回報收益就可以低價成交嗎？還是應該分而論之？
一種似乎理直氣壯的看法是，供應商之所以愿意低價競標和成交，是因為有其他利益，諸于廣告效應、后續獲利，或者獲得維護性服務收益等，甚至后續收益遠遠大于低價成交時的損失，所以可以理解，或者說不算低價成交。
實際上，有后續收益回報就可以以低價成交嗎？這是值得討論的。需要明確的是，政府采購產生的費用，采購的項目后續可能出現幾種情況。
其一，采購的項目需要維護服務，特別是軟件系統、信息平臺之類的項目。出現這種情況，在采購時就應該做好后續安排。一種方案是將后續服務費用包含在采購項目之中，這樣只產生一次性采購費用；另一種方案是只采購原產品，至于后續產生的服務維護，可以另行采購。在這樣的情況下，供應商就不存在后續服務費用補償的問題。
其二，采購項目形成和使用后，可能會產生收益。如某學校采購學生作業信息等系統，學生使用時還要適當交給費用。學生的費用甚至高于采購和維護系統支出而產生盈利。這種情況下，如果由供應商收取學生費用，形成盈利，政府就不應該是采購，而是出讓特許經營權。相反，如果由采購人單位收費，那供應商本身并不存在后續收益。應該明確的是，如果政府支付了系統開發費用，收益就應該歸采購人所有，不存在供應商的后續收益問題。
因此，一般情況下，應該將現行采購價格與供應商后續可能的收益劃分清楚，而不應該捆綁在一起，避免采購成本和未來付出混雜不清，影響不同供應商做出預期差別過大的決定。
第七，不合情理、不合規則的低價采購為何能屢屢順利成交？
綜上所述，1分錢中標數百萬元預算價格的項目，不是嚴重低價競爭，就是預算價格過度離譜，兩者必居其一，左右都不符合政府采購的優良目標及法律制度規定。
但讓人不理解的是，這種明顯存在問題、且廣受社會關注和質疑的項目，卻能接二連三、沒有梗阻地順利成交，且有繼續升級的泛濫之勢，說明政府采購運行機制和監督管理方面出現了值得反思的問題。
首先，過度強調低價的意識并沒改變，在采購理念上越來越多地強調低價成交，在具體操作層面，更多地傾向選擇低價供應商，低于成本價只是一種概念，沒有實際約束意義。
其次，在具體操作中，缺乏實質、有效的低價成交防范機制。有關法律要求不低于成本價，但究竟什么是成本價、怎么計算成本價、計算的依據是什么，誰認可的算數等，都沒有明確，也沒有設定最低成本價限制，相對于作為最高限制價的預算價格這種實實在在的存在，作為限制過低價格缺乏實際的限制標準和措施。
再次，在整個采購過程中，各方當事人都難以有效發揮抵御過低價格中標的作用。從許多人寄托厚望的評審專家看，由于沒有最低價格標準和數額限制，評審專家雖然有把關的義務，卻缺乏把關的尺度和責任，也缺乏計算成本價的義務，可以輕易“放過”，所以幾乎形同虛設；而作為采購人單位，雖然也擔心低價成交不能保障產品質量和合格的服務，只要其拿不出低于成本價的證據，卻同樣難以從低于成本價去否定成交，改變采購的結果；對于參與競爭的未成交供應商而言，往往也因為沒有低于成本價標準去質疑和投訴。
最后，政府采購監督管理不到位、力度不夠同樣是非常重要的原因。應該說這些年來，豪華高價采購、異常低價成交的現象都存在。但受到處理和糾正的顯然偏少。從最近幾次低價成交的情況看，雖然廣為社會所知，相關部門卻沒有做出相應反映，既沒有及時調查了解異常低價成交的情況，更沒有回應社會。這本身說明監督管理需要加強和改善。
第八，未來何處去？政府采購異常低價成交當休矣！
供應商一分錢獲得政府采購開價數百萬元項目的合同，不管相關當事人是否回應，以及如何回應，社會廣泛的關注和質疑是現實存在的。人們更關心的是，未來會怎樣？這樣的事情還會一幕一幕地重演嗎？可以說，政府采購應該形成制度嚴謹、行為規范、結果優良的運行機制。明顯低于成本價的異常低價成交，既不利于公平公正競爭，又可能帶來產品質量和服務方面的風險；既不符合供需雙贏，也為法律制度所禁止，是當休矣！
為避免異常低價競爭，至少應該在以下幾個方面做出努力：
一是政府采購應該增強市場規則意識和法制觀念，遵循市場公平公正競爭、反對不當競爭的理念和相關法律制度規則。
二是建立實實在在的防范機制。包括科學制訂采購預算價格，防止預算價格本身出現太大偏差。特別是應該設置異常低價限制機制，如預算價格作為最高價限制一樣，以異常低價作為最低價限制，或者作為低價預警線。只是有所不同的是，最低價限制可以是強制性，即低于自動廢除；也可以是參考性質，表明低于此價將會受到質疑，或者低于此價專家將會質詢；還也可以是扣分方式，即低于此價價格分會有較大幅度扣除。只有建立實實在在的限制機制，才能在實際操作中發揮作用。
最后，就是增加當事主體的責任感，無論是采購人，還是采購機構、評審專家、供應商，都應該認識到自己的義務和責任，對于異常低價競爭，在包括預算、采購文件編制、選擇供應商評審、合同授予與履行的每個環節，都按照制度要求落實把關，通過落實每個當事主體的責任，避免不當競爭行為。
同時，監督管理機構履行好監督管理職責，對于各種明顯低于成本價的異常低價競爭和成交的行為進行制止，對于嚴重的應該追究責任。
（本文發表于《中國政府采購》雜志2017年第11期，作者徐煥東系中央財經大學政府管理學院教授，徐乾力單位系北京中財公采咨詢中心。）
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