——適用范圍的比較分析與修改建議

n  王周歡

我國《政府采購法》在適用范圍、基本原則、采購方式、供應(yīng)商資格審查、采購程序（主要包括信息公告、時限、合同授予）、電子采購和供應(yīng)商救濟(jì)制度等幾個方面與GPA存在的差異。

（一）適用范圍的比較分析與修改建議

1、我國《政府采購法》的適用范圍

我國《政府采購法》所稱的政府采購，是指“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”該條對政府采購作了界定，同時明確了政府采購法的適用范圍，采購人僅指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，資金的來源屬于財政性資金，項目的范圍限于集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上。只有采購人、采購資金和采購對象都符合法律的規(guī)定，才納入政府采購法的調(diào)整范圍。我國《政府采購法》未將國有企業(yè)納入其調(diào)整范圍，當(dāng)時立法時主要考慮到我國國有企業(yè)和國有控股企業(yè)面廣量大，為了保證企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的落實，未將國有企業(yè)和國有控股企業(yè)的采購包括使用財政性資金進(jìn)行的采購納入調(diào)整范圍。

我國《政府采購法》規(guī)定的政府采購資金屬于財政性資金。《政府采購法實施條例》第二條規(guī)定，政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預(yù)算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。

2、GPA的涵蓋范圍

GPA第2條規(guī)定了協(xié)定的適用范圍和涵蓋范圍，其所謂“涵蓋采購”，協(xié)定明確規(guī)定：一是為政府目的而進(jìn)行的采購，不以商業(yè)銷售或轉(zhuǎn)售或用于供商業(yè)銷售或轉(zhuǎn)售的商品或服務(wù)的生產(chǎn)為目的；二是采購的客體為在參加方附錄1中列明的貨物、服務(wù)或貨物和服務(wù)的組合；三是采購方式可通過任何契約方式進(jìn)行，包括購買、租賃、租購等；四是采購估價等于或超過參加方在附錄1中列明的門檻金額；五是采購主體是參加方在附錄1中列明的采購實體，包括了中央政府實體（附件1）、次中央政府實體（附件2）和所有其他實體（附件3），主要包括國有企業(yè)或公用事業(yè)等。

上述五項要求是一采購行為受GPA約束的必要條件。但是，并不是具備上述要求的所有采購行為都要?dú)w入GPA的適用范圍。在以下二種情形下，就不受GPA約束。

第一種情況是GPA本身做出的排除。GPA第2條第3款規(guī)定，本協(xié)定不適用于：（1）土地、現(xiàn)存建筑物或其他不動產(chǎn)或其權(quán)利的收購或出租；（2）非契約性協(xié)定或一參加方提供的任何形式的援助，包括合作協(xié)定、授予、貸款、股份權(quán)益注入、擔(dān)保及財政激勵；（3）財務(wù)代理或儲蓄服務(wù)、受控制金融機(jī)構(gòu)的清算和管理服務(wù)、或與公債銷售、回購和發(fā)行有關(guān)的服務(wù)的采購或收購，包括貸款、政府債券、票據(jù)及其他有價證券；（4）公共雇傭合同；（5）為提供國際援助的特定目的而進(jìn)行的采購，包括發(fā)展援助；（6）根據(jù)與部隊駐扎或一項目簽署國聯(lián)合執(zhí)行有關(guān)的國際協(xié)定的特別程序或條件進(jìn)行的采購；（7）根據(jù)一國際組織的特別程序或條件進(jìn)行的采購，或由國際贈款、貸款或其他援助資助進(jìn)行的采購，其適用程序或條件與本協(xié)定不一致。

第二種情形是參加方在附錄1的附件中做出明確排除。根據(jù)協(xié)定規(guī)定，參加方可在附錄1的附件涵蓋范圍中排除適用協(xié)定。

由此可見，GPA的所指的涵蓋采購是指為政府目的而進(jìn)行的采購，并明確界定了政府目的的條件。同時，明確規(guī)定排除的范圍。各參加方的采購實體、門檻金額，貨物、服務(wù)和建筑服務(wù)的范圍均在附錄1中列明。

在資金來源方面，GPA和各主要參加方，判斷是否屬于政府采購，無須界定資金來源。因為采購人主要是公共部門，其資金主要來源于國家財政撥款、政府擔(dān)保借款、特許權(quán)轉(zhuǎn)讓所得等，法律不需要對資金來源進(jìn)行規(guī)定。因此，國際慣例中不強(qiáng)調(diào)資金來源，只對使用公共資金的采購主體作出規(guī)范。

GPA第2條規(guī)定協(xié)定的適用時，提出了 “涵蓋的采購指因政府目的的采購”。GPA第19條規(guī)定，將已涵蓋實體從承諾中刪除，須注明該實體的采購不再“受政府控制或影響”。所以，“為政府目的”和“受政府控制或影響”成為涵蓋范圍談判的主要參考標(biāo)準(zhǔn)。

3、CPTPP的涵蓋范圍

CPTPP第15.2條第2款規(guī)定，就本章而言，涵蓋采購指下列政府采購：(a) 貨物、服務(wù)或貨物和服務(wù)的任何組合，如每一締約方的附件 15-A 減讓表中所規(guī)定；(b) 通過任何契約方式進(jìn)行，包括：購買，無論有無購買選擇權(quán)的租賃或租購；建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓合同和公共工程特許合同；(c) 在公布意向采購?fù)ㄖ獣r，依照第 8 款和第 9 款估計的價值等于或超過每一締約方附件 15-A 減讓表中所規(guī)定的相關(guān)門檻金額；(d) 由一采購實體進(jìn)行；以及(e)未通過其他方式自本協(xié)定項下的涵蓋范圍中排除。其與GPA的差異在于未明確“政府目的”，采購對象列明了“建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓合同和公共工程特許合同”。CPTPP第15.2條第3款未涵蓋的活動GPA基本一致。

第15.2.4條出價清單（Schedules）規(guī)定，每一締約方應(yīng)在其附件15-A清單中規(guī)定下列信息：(a) 在 A 節(jié)中，采購為本章所涵蓋的中央政府實體；(b) 在 B 節(jié)中，采購為本章所涵蓋的次中央政府實體；(c) 在 C 節(jié)中，采購為本章所涵蓋的其他實體；(d)在 D 節(jié)中，本章所涵蓋的貨物；(e) 在 E 節(jié)中，本章所涵蓋的服務(wù)，建筑服務(wù)除外；(f) 在 F 節(jié)中，本章所涵蓋的建筑服務(wù)；(g) 在 G 節(jié)中，任何總注；(h) 在 H 節(jié)中，適用的門檻金額調(diào)整公式；(i) 在 I 節(jié)中，第15.6.2 條(采購信息的公布)下所要求的信息公布；以及(j) 在 J 節(jié)中，依照第 15.5 條(過渡性措施)采取的任何過渡性措施。CPTPP的附件15-A出價清單與GPA的附錄1基本一致。

4、比較分析與修改建議

我國《政府采購法》的適用范圍僅限于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，未包括國有企業(yè)和公用事業(yè)單位，較之GPA、CPTPP的適用范圍與涵蓋范圍狹小。我國的政府采購資金來源明確界定為財政性資金，而GPA未明確界定采購項目的資金來源，僅以“涵蓋的采購指因政府目的的采購”界定其項目屬性，兩者之間存在較大差異。我國《政府采購法》調(diào)整的采購主體范圍較狹小。如果按照GPA、CPTPP定義采購實體的標(biāo)準(zhǔn)，那么我國的政府采購實體就不僅是《政府采購法》第二條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織，還應(yīng)包括國有企業(yè)和公用事業(yè)單位。

一是有關(guān)政府采購的定義。《政府采購法》與GPA之間存在重大差異。《政府采購法》強(qiáng)調(diào)采購資金的財政屬性，意在通過采購制度推動公共財政體系的完善；而GPA則強(qiáng)調(diào)采購的政府目的屬性，進(jìn)而區(qū)分出以商業(yè)轉(zhuǎn)售為目的的商業(yè)采購市場和政府目的的政府采購市場，從而實現(xiàn)全球市場貿(mào)易自由化的完整。在對我國的政府采購進(jìn)行定義的時候，需要依據(jù)我國GPA談判的最終結(jié)果。如果我國最終接受“為政府目的”或“受政府控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)，向GPA參加方開放的采購范圍超越了“使用財政資金”進(jìn)行采購的范圍，那么有關(guān)政府采購的定義便不宜再囿于財政性資金，而應(yīng)擴(kuò)展至“為政府目的而進(jìn)行的采購”，以避免出現(xiàn)政府采購法適用范圍以外的采購卻受到GPA涵蓋的局面。考慮到國有企業(yè)開放已經(jīng)成為目前GPA談判的核心焦點(diǎn)，國有企業(yè)的部分開放恐難避免，沖破“財政性資金”限制的可能性是比較大的。

但以“為政府目的”或“受政府控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)衡量目前我國國有企業(yè)采購是否屬于政府采購，邊界尚難界定，且我國國有企業(yè)依《公司法》而設(shè)立，以營利為目的。所以，將國有企業(yè)納入政府采購適用范圍，在資金來源上，還是以財政性資金為限，可將國有企業(yè)全部或部分使用財政性資金將其納入政府采購范圍。

二是有關(guān)涵蓋實體。《政府采購法》沒有涵蓋國有企業(yè)和公用事業(yè)，根據(jù)加入GPA談判過程中參加方的要加，有關(guān)政府采購的涵蓋實體應(yīng)納入國有企業(yè)，但僅限于這類實體全部或部分使用財政性資金而進(jìn)行的采購。

CPTPP第17章對國有企業(yè)做了定義，國有企業(yè)（state-owned enterprise）指主要從事商業(yè)活動的企業(yè)且締約方在該企業(yè)中：(a) 直接擁有 50%以上股份資本；(b) 通過所有者權(quán)益控制 50%以上投票權(quán)的行使；或(c) 擁有任命董事會或其他同等管理機(jī)構(gòu)過半數(shù)成員的權(quán)力。

三是有關(guān)涵蓋對象。GPA有關(guān)貨物、工程和服務(wù)的劃分主要建立在聯(lián)合國《主要產(chǎn)品分類法》（CPC）之上。GPA關(guān)于建筑服務(wù)的定義，指根據(jù)聯(lián)合國《主要產(chǎn)品分類》（CPC）第51類，以通過任何土木或建筑工程手段實現(xiàn)其目的的服務(wù)。CPC第51類項下包括建筑工程、建筑施工、土木施工、預(yù)制構(gòu)件的組合和裝配服務(wù)、特殊行業(yè)施工、安裝、建筑掃尾工程、配有操作員的建筑物或市政工程的建造或拆除設(shè)備的租賃服務(wù)等八項。比較而言，我國《政府采購法》對工程的定義基本涵蓋CPC第51類。

在界定涵蓋對象時，需要考慮GPA、CPTPP有關(guān)采購對象的排除規(guī)定（GPA第2條第3款、CPTPP第15.2條第3款）。GPA、CPTPP之所以排除某些采購對象，是因為這些采購對象無法向外國供應(yīng)商開放，例如不動產(chǎn)；或者不適宜向外國供應(yīng)商開放，例如某些涉及公共財政的金融類服務(wù)；或者另有其他法律規(guī)制，例如公共雇傭合同往往受到《公務(wù)員法》、《勞動法》的調(diào)整，不屬于政府采購的范疇；或者某些形式上接近于采購但實質(zhì)法律特征并非采購的活動，例如不以對價為特征的非契約協(xié)議；或者另有其他采購類制度規(guī)范的采購行為，例如使用國際組織或外國貸款、援助類的項目。上述排除規(guī)定的處理原則是: 不屬于政府采購范疇的，明文加以排除；屬于政府采購范疇，但不宜對外開放的，不受GPA約束，但仍可視情況列為國內(nèi)政府采購的約束對象。因此，土地的購買、公共雇傭合同、非契約協(xié)議等均屬于其它法律調(diào)整的對象，可以從政府采購的調(diào)整對象中排除；金融類服務(wù)以及涉及國際組織、外國政府貸款或援助的采購則無需排除，這類采購不受GPA的約束，但仍可受我國政府采購法律規(guī)范的約束。

四是有關(guān)門檻價。門檻價對于我國政府采購法的實施以及履行GPA、CPTPP義務(wù)而言是一個非常重要的概念。對于履行GPA、CPTPP義務(wù)而言，只有超過門檻價的采購才需要受到GPA、CPTPP的約束。

我國《政府采購法》規(guī)定對納入集中采購目錄以內(nèi)采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的實施政府采購，集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院和省級人民政府制定。顯然，采購限額標(biāo)準(zhǔn)與門檻價不同，前者規(guī)范了最低的采購標(biāo)準(zhǔn)，后者是確定對外開放的門檻金額。為避免規(guī)避門檻金額，所以，GPA、CPTPP規(guī)定了估價規(guī)則。 GPA、CPTPP的合同估價規(guī)則顯然是以開放范圍最大化為目標(biāo)的制度設(shè)計。加入GPA、CPTPP之后，GPA參加方、CPTPP締約方將依據(jù)GPA、CPTPP合同估價規(guī)則確定我國門檻價以上的采購金額。故而，估價規(guī)則原則上應(yīng)體現(xiàn)在我國《政府采購法》的條文中，并與現(xiàn)行《政府采購法》規(guī)定的采購限額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合。但在具體執(zhí)行的時候應(yīng)靈活處理，以靈活掌握政府采購的開放范圍。

具體條文的修改建議：

[適用范圍]

建議《政府采購法》第2條修改為：

在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購適用本法。

本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織或者為實現(xiàn)政府目的的其他采購實體，使用財政性資金或者其他國有資金采購貨物、工程和服務(wù)的行為。

 [采購人的范圍]

《政府采購法》第15條修改為：

采購人是指依法進(jìn)行政府采購的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織和其他采購實體。

[不得規(guī)避采購與合同估價規(guī)則]

增補(bǔ)條款：采購人不得規(guī)避本法的適用，將采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目分批實施采購。

   采購金額以一個財政年度內(nèi)相同類型的貨物和服務(wù)總金額確定，采購人不得將一項采購分解為幾個項目采購。

  （作者為財政部政府采購立法專家）