政采條例頒布 十六項變化受關注
2015年06月30日 09:53 來源：中國政府采購網 【打印】
國務院總理李克強近日簽發《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱“實施條例”），將于3月1日起施行。對比《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”），實施條例在多個方面對法律進行了細化和補充說明，以下16項內容變化最應該受到關注。
1.財政性資金指向清晰
根據政府采購法的規定，政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。讓人困惑的是，這里所說的“使用財政性資金”，是指全部使用還是部分使用，答案并不明確，由此帶來采購實踐中的一些難題。
典型的例子就是農機購置和良種補貼項目。黑龍江省多年對農機購置項目進行政府采購，廣大農民從中受益；安徽省連續八年對小麥良種項目實施政府采購，深受各方好評。然而，截至目前這兩個項目還只是在“點”上結果，并沒有全面開花。原因在于：很多人認為這兩個項目只是部分使用財政性資金，并且占比較小，主要是靠農戶出資，因此沒有必要納入政府采購范圍。另一種觀點則認為“不管占比多少，只要是財政性資金從貨幣形式變成有形貨物或無形服務，都要執行政府采購程序”。
實施條例針對這一困惑給出了明確答案，其中第二條規定：政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。國家機關、事業單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統一適用政府采購法及本條例。
當前，財政部正在大力推進政府和社會資本合作（PPP）模式，并且在全國確定了30個示范項目。實施條例作出這樣的規定，為政府采購介入PPP項目提供了法律依據。
2.購買服務等同政采服務
國務院辦公廳2013年9月印發的《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》規定，購買工作應按照政府采購法的有關規定，采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價等方式確定承接主體。在推進政府購買服務工作的過程中，有人認為，政府采購服務與政府購買服務之間不能畫等號。政府采購服務是狹義的政府購買服務，主要是指政府購買為了維持自身正常運轉所需的那部分服務，例如公車維修、加油、保險及公務印刷等；政府購買服務范圍更廣，主要是指向社會公眾提供的公共服務，例如養老、醫療、社工、慈善、法律援助等。
實施條例對此作出解釋：政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。同時，政府向社會公眾提供的公共服務項目，應當就確定采購需求征求社會公眾的意見，驗收時應當邀請服務對象參與并出具意見，驗收結果應當向社會公告。
3.工程采購執行政采政策
工程采購是政府采購領域的老大難問題，原因在于“兩法”并存，并且“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。2012年2月1日起施行的招標投標法實施條例規定：財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。這為工程采購執行政府采購政策提供了法律依據。
實施條例第七條重申：政府采購工程及與工程建設有關的貨物、服務，應當執行政府采購政策。另外，進一步明確了“工程”的定義，一是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的專修、拆除、修繕等；二是指與工程建設有關的貨物，要求是構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必須的設備、材料等；三是指與工程建設有關的服務，例如為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。
4.信息公開力度進一步加大
政府采購信息公開是法定要求，之前主要體現在采購項目公告上。《政府采購非招標采購方式管理辦法》對預算公開首次提出要求，即第十一條規定“談判文件、詢價通知書應當包括供應商資格條件、采購邀請、采購方式、采購預算、采購需求、采購程序、價格構成或者報價要求、響應文件編制要求、提交響應文件截止時間及地點、保證金交納數額和形式、評定成交的標準等”。
實施條例更進一步，不僅要求公開項目預算，還提出公示政府采購合同。其第三十條規定：采購人或者采購代理機構應當在招標文件、談判文件、詢價通知書中公開采購項目預算金額；第五十條明確：采購人應當自政府采購合同簽訂之日起2個工作日內，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業秘密的內容除外。
此舉積極回應了社會關切。2014年8月，湖北省黃石市食品藥品監督管理局以49萬元的預算采購150套制服，平均每套3266元，被網友直呼“天價”。實事求是地說，本次采購活動有一個很大的亮點，那就是公開了項目預算，但因為不夠細化，效果卻適得其反。好在中央電視臺《焦點訪談》及時關注，最終才使得真相大白。
作出這樣的規定，也是對新《預算法》的積極響應。2015年1月1日起施行的新《預算法》第十四條規定，經本級政府財政部門批復的部門預算、決算及報表，應當在批復后二十日內由各部門向社會公開，并對部門預算、決算中機關運行經費的安排、使用情況等重要事項作出說明。各級政府、各部門、各單位應當將政府采購的情況及時向社會公開。
5.政采評審專家庫獨立組建
有關部門在推進公共資源交易平臺建設的過程中，提出了“綜合評標專家庫”的概念。國家發改委《關于整合建立統一規范的公共資源交易平臺的方案》（征求意見稿）提出，各省級人民政府應當按照全國統一的評標專家專業分類標準，整合本省專家資源，組建本地區綜合評標專家庫。省、市兩級公共資源交易平臺應使用省級綜合評標專家庫，并通過與國家綜合評標專家庫聯通，實現全國評標專家資源共享，為公共資源評標、評審活動提供專家服務。
中部某省2014年11月出臺的公共資源交易監督管理辦法也提出，省人民政府應當按照國家評標專家專業分類標準，組建省綜合評標專家庫，并與國家綜合評標專家庫連接。公共資源交易需要專家評標評審的，應當從省及省以上綜合評標專家庫中隨機抽取。
對于深化政府采購制度改革來說，這樣做是否可取呢？根據實施條例第三十九條、第六十二條、第六十八條的規定，除國務院財政部門規定的情形外，采購人或者采購代理機構應當從政府采購評審專家庫中隨機抽取評審專家，否則將會被追究法律責任。同時，省級以上人民政府財政部門應當對政府采購評審專家庫實行動態管理，具體管理辦法由國務院財政部門制定。
6.五類人員應當回避
政府采購法要求，在政府采購活動中，采購人員及評審委員會（評審小組）組成人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及評審委員會（評審小組）組成人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避。那么，何為“有利害關系”呢？
實施條例第九條界定了“有利害關系”的五種情形：一是參與采購活動前3年內與供應商存在勞動關系；二是參加采購活動前3年內擔任供應商的董事、監事；三是參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人；四是與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系；五是與供應商有其他影響或者可能影響政府采購活動公平公正的關系。采購人員與供應商有利害關系而不依法回避的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款。
7.重大違法記錄有了界定標準
根據政府采購法第二十二條的規定，供應商參加政府采購活動，條件之一是前三年內在經營活動中沒有重大違法記錄。然而采購實踐中，因為對“重大違法記錄”沒有明確的界定標準，不時會引發質疑投訴，讓相關各方困惑不已。根據我國的執法慣例，進入聽證程序是行政處罰程度輕重的分界線。判斷供應商的違法行為是否屬于“重大違法記錄”，以前一般以通過聽證后行政機關作出的最終處罰決定為準。除了較大金額的罰款之外，行政機關作出的責令停產停業、吊銷許可證或者執照等行政處罰，也可以申請進入聽證程序。
實施條例第十九條對何為“重大違法記錄”作出具體解釋：是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。值得注意的是，供應商在參加政府采購活動前3年內，因違法經營被禁止在一定期限內參加政府采購活動，期限屆滿后可以參加。
8.差別或歧視待遇得到細化
政府采購法第二十二條規定，采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。何謂“差別待遇或者歧視待遇”，也是困擾業界很久的問題之一。
實施條例第二十條規定了采購人或者采購代理機構以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇的八種情形：一是就同一采購項目向供應商提供有差別的項目信息；二是設定的資格、技術、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；三是采購需求中的技術、服務等要求指向特定供應商、特定產品；四是以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件；五是對供應商采取不同的資格審查或者評審標準；六是限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供應商；七是非法限定供應商所有制形式、組織形式或者所在地；八是以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商。
采購代理機構應該注意的是，如果認為采購人的采購需求存在以不合理條件對供應商實行差別待遇、歧視待遇或者含有其他不符合法律、法規和政府采購政策規定內容的，或者發現采購人有其他違法行為的，應建議其改正。采購人拒不改正的，采購代理機構應當向采購人的同級人民政府財政部門報告，財政部門應當依法處理。
9.化整為零有了判定依據
眾所周知，公開招標是我國政府采購最主要、最常用的采購方式，但周期相對較長，再加上采購人依法、按時申報采購計劃，委托組織采購的意識較差，往往是“貨到用時方知未買”，于是不時會出現規避公開招標的情況。
政府采購法第二十八條規定，采購人不得將應當以公開招標方式采購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規避公開招標采購。實施條例第二十八條作出補充：在一個財政年度內，采購人將一個預算項目下的同一品目或者類別的貨物、服務采用公開招標以外的方式多次采購，累計資金數額超過公開招標數額標準的，屬于以化整為零方式規避公開招標，但項目預算調整或者經批準采用公開招標以外方式采購除外。
10.投標保證金不能收現金
政府采購法中并未涉及投標保證金，但《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）第三十六條規定，招標采購單位應當在招標文件中明確投標保證金的數額及交納辦法。招標采購單位規定的投標保證金數額，不得超過采購項目概算的1%。投標保證金可以采用現金支票、銀行匯票、銀行保函等形式交納。
實踐中，采購代理機構通常會在招標文件中規定不能用現金形式交納投標保證金。實施條例第三十三條則明確：招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%。投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。由此可以看出，投標保證金的數額及交納辦法均有所變化，相信今后修訂18號令時，會呼應實施條例的要求。
11.性價比法不再提及
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》規定了最低評標價法、綜合評分法和性價比法三種評標方法。采購實踐中，性價比法用得很少，實施條例中沒有提及該方法，并對最低評標價法、綜合評分法的概念和適用情形作出調整。
實施條例第三十四條規定，政府采購招標評標方法分為最低評標價法和綜合評分法。最低評標價法，是指投標文件滿足招標文件全部實質性要求且投標報價最低的供應商為中標候選人的評標方法。綜合評分法，是指投標文件能夠滿足招標文件全部實質性要求且按評審因素的量化指標評審得分最高的供應商為中標候選人的評標方法。技術、服務等標準統一的貨物和服務項目，應當采用最低評標價法。采用綜合評分法的，評審標準中的分值設置應與評審因素的量化指標相對應。
財政部早在2012年就將修訂18號令納入工作規劃，相信今后出臺的新辦法會呼應實施條例作出的相應變化。
12.答復詢問有時間要求
按照政府采購法的規定，如果供應商對政府采購活動事項有疑問，可以向采購人或其委托的采購代理機構提出詢問，采購人或其委托的采購代理機構應當及時作出答復，但答復的內容不得涉及商業秘密。
多長時間才算“及時”呢？根據實施條例第五十二條的規定，采購人或者代理機構應當在3個工作日內對供應商依法提出的詢問作出答復。對超出采購人委托授權范圍的詢問或者質疑，采購代理機構應當告知供應商向采購人提出。評審專家應當配合采購人或者采購代理機構答復供應商的詢問與質疑。
13.應知權益受到損害之日有說法
政府采購法第五十二條提出：供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。
何為“知道或者應知其權益受到損害之日”呢？采購實踐中，因為這個時間點界定不清晰，曾引發很多投訴。例如，某潛在投標人在項目開標前一天才看到電子招標文件，并發現該文件對自己形成歧視待遇，于是在第二天向采購代理機構提出質疑。此時項目已經開標，代理機構多半會以“過了有效質疑期”為由，拒絕受理質疑。該潛在投標人肯定不服，進而向監管部門提起投訴。
針對這一矛盾，實施條例第五十三條對“應知其權益受到損害之日”作出解釋：一是對可以質疑的采購文件提出質疑的，為收到采購文件之日或者采購文件公告期限屆滿之日；二是對采購過程提出質疑的，為各采購程序環節結束之日；三是對中標或者成交結果提出質疑的，為中標或者成交結果公告期限屆滿之日。
14.供應商質疑投訴應舉證
提出質疑、提起投訴是法律賦予供應商的救濟權利。但提出質疑、提起投訴的供應商是否應該提供相關證明材料，這是業界爭論較多的問題之一。實施條例第五十五條規定：供應商質疑、投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。供應商投訴的事項不得超出已質疑事項的范圍。
作出這樣的規定，可以有效避免供應商隨意、惡意質疑投訴，提高采購效率。當然，如果供應商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴，財政部門則應當將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內禁止參加政府采購活動。
根據《民事訴訟法》的要求，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。也就是說，當事人在民事官司中對自己所主張的事實，有提供證據加以證明的責任，即“誰主張、誰舉證”，否則要承擔舉證不力的后果。
當然，負責答復質疑的采購人和采購代理機構是政府采購的直接當事人，負責處理投訴的財政部門更是政府采購活動的監管機構，應該依法主動、積極地就當事方提出的質疑、投訴進行調查取證，不可把舉證職責全部推給供應商，畢竟在政府采購活動中，供應商或者其他社會組織很難掌握一些違法違規證據。除了依法公開的采購公告、采購文件和開標現場情況外，他們對于采購過程的其他方面難以知曉。
15.七種情形屬惡意串通
政府采購法第七十二條提到采購人與供應商惡意串通，第七十七條提到供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通。
何為“惡意串通”呢？實施條例第七十四條列出了七種情形：一是供應商直接或者間接從采購人或者采購代理機構處獲得其他供應商的相關情況并修改其投標文件或者響應文件；二是供應商按照采購人或者采購代理機構的授意撤換、修改投標文件或者響應文件；三是供應商之間協商報價、技術方案等投標文件或者響應文件的實質性內容；四是屬于同一集團、協會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協同參加政府采購活動；五是供應商之間事先約定由某一特定供應商中標、成交；六是供應商之間商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；七是供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。
16.處罰條款涉及評審專家
評審專家權責不對等、有權無責是廣受業界詬病的問題之一。政府采購法對此完全沒有涉及，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》也只是規定了評標專家的條件、抽取、使用、權利等事宜，沒有提及其責任。實踐中，采購人、采購代理機構不時會為因評審專家專業水平不夠、職業素養欠缺引發的問題承擔責任，導致怨聲四起。
隨著實施條例的出臺，這種狀況將會逐步改變。其中第七十五條規定：政府采購評審專家未按照采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審或者泄露評審文件、評審情況的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款；影響中標、成交結果的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。政府采購評審專家與供應商存在利害關系未回避的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。政府采購評審專家收受采購人、采購代理機構、供應商賄賂或者獲取其他不正當利益，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。政府采購評審專家有上述違法行為的，其評審意見無效，不得獲取評審費；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔民事責任。
（作者：張斌偉）